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離婚協議書と公正証書

離婚協議書の作成と公正証書のススメ。

離婚協議書を作成する理由は2つあります。

1つは、離婚に際してお互いの約束・取り決めごとを書面にしておくことで、将来にわたり、約束・取り決めごとを守るよう働きかける効果(事前抑止効果)があります。

そして2つ目は、将来万一、約束・取り決めごとが守られなかった場合に、その離婚協議書を利用して相手に対して権利主張・義務履行を強制していくという効果(強制履行効果)があります。

なお、公正証書により離婚協議書を作成した場合は、「強制執行認諾条項」を入れることができ、金銭の給付について約束が破られた場合、その公正証書を利用して、執行裁判所を通してすぐに相手の財産を差し押さえることができる特徴がありますが、離婚協議書を作成する際の両者の協力状態や、義務を履行していく側の資力要件の問題、その他の事情に照らして公正証書により離婚協議書を作成したほうが良いかどうか、その必要性も含め、ご一緒に検討して参りましょう。

公正証書によるかどうか検討いたしましょう。

離婚協議書を作成する場合、次のような要素を踏まえ、私文書にするか、それとも公正証書にするかを検討いたしましょう。

両者の協力状態:公正証書により離婚協議書を作成する場合、両者とも公証役場に集合する必要があります。(代理○※ただし、配偶者が相手の代理は×)よって、相手が協力的でない場合は、公証役場に来ない可能性もあります。また、非協力的な相手にとっては、公正証書により公証役場に集合すること自体が仰々しく、消極になるケースも多いようです。

相手方の経済状況・資力要件:例えば、相手の経済状態が思わしくない場合や、無収入の状況の場合は 、公正証書により離婚協議書を作成し、法律上は強制執行をすぐにできるようにしたとしても、実情としては、差し押さえるものがないため、効果が見込めない場合もあるでしょう。ただし、中長期的には、公正証書により離婚協議書を作成しておけば、相手の経済状態が良くなり、または資力要件が豊かになった際には、迅速に強制執行ができるという側面・メリットがあります。統計的には、資力要件に乏しい状況に比例して、公正証書による離婚協議書作成にまで至れるケースは少ないようです。

約束ごと・取り決めごとの重要度:離婚の際の約束ごと・取り決めごとに重要でないものはありません。ただし、あえて重要度を考えるとするなら、例えば、金銭請求権利がより大きい場合や、不動産を含め、取り決め事由が複雑かつ多岐にわたる場合、解釈等により将来トラブルになりやすい論点がある場合、年金分割請求を妻側のみで行いたい場合など、公正証書により離婚協議書を作成しておいた方が明らかにベターなケースがあります。また、公証人という法曹界のベテラン専門家が適切に離婚協議書の条項についてアドバイスをくれますので、より問題の生じにくい離婚協議書の作成を実現できるという側面があります。

離婚届出と離婚協議書作成のスケジュール

離婚届出と離婚協議書を取り交わすタイミングはどのようにするのがいいのでしょう。離婚届出が先で、あとに離婚協議書を取り交わせばいいのか、それとも離婚協議書を先に取り交わしてから後に、離婚届出を提出すればいいのか・・・離婚時の状況にもよりますが、定石・最善なのは、離婚協議書と離婚届を同時並行で準備していき、離婚協議書の取り交わしと離婚届出を同時に行なうことに尽きると言って間違いないでしょう。

離婚届出を先に提出し離婚が成立したが、離婚協議書は取り交わしていないケースを考えてみましょう。離婚後の元夫婦が同居することはまずないでしょう。よって、お互いそれぞれの日常生活が始まり、ある程度の時間が経過してから、離婚協議書をお互いが協力的に作成していくことは、よっぽどお互いの利害が一致しない限りは、なかなか難しくなることが多いでしょう。また、精神的な辛さから逃れるために、ひとまず離婚届出を提出するケースもありますが、本来的・全体的解決には至らないケースが多く、結局、離婚成立後に離婚協議書の取り交わしをすることが出来ず(相手方と連絡がとれなくなるなど)、金銭的な取り決めも何ひとつ出来ずに終わるケースもあります。

離婚協議書を先に取り交わした後、離婚届出を提出するケースはどうでしょう。このケースは、基本的には問題がないことが多いですが、離婚協議書の法的効果(財産分与などの効力発生効果)が離婚届出による離婚成立を要件としていることや、離婚協議の内容を書面化し、お互いに署名捺印をしたところまでは良かったが、その後、何らかで事情が変更し、離婚届出の提出まで至れないことも理論上ありえます。また、離婚に至るプロセスにおいて、当事者間だけで話し合いを進めてきたようなケースにおいては、正式な離婚協議書作成の前段階として、双方の取り決めごと等の概要を「念書」「覚書」「確認書」などの名目で、お互いの確認用として簡単に作成されるケースも良く目にいたします。ただし、どんな書面を作成するにしても、後々問題にならないよう(特定性に問題あり。法的効果が生じない。解釈違いで双方の認識に誤認が生じトラブルになる。など)第三者専門家のチェックは最低限入れられたほうが最善かと思います。

離婚協議書の作成及び取り交わしの場面は、将来の何百万~何千万円の経済的取り決めを含めた調整をしていくわけですから、万一にも間違いがあっては、後悔してもしきれませんね。少し費用はかかりますが、適切な専門家による離婚協議書の作成をおすすめいたします。

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条項①(離婚届の提出)

離婚届出を役場に提出する「人」と提出する「時期」を離婚協議書で明確化しておきましょう。

離婚届への記載事項については、妻と夫の署名捺印、証人2名の署名捺印が必要です。さらに、「親権者」を定めておく必要があるとともに「面会交流」「養育費の分担」についても、子の監護に必要な事項として父母の協議で定めることとされています。ただし「面会交流」「養育費の分担」の取り決めが出来ていない状態でも離婚届は受理されますが、本来的には、子供のための取り決めごとも十分に協議できた上で、離婚届の提出ができれば最善でしょう。

離婚届は、配偶者の片方1人で役場に提出することができます。必ず両名で役場に出向き提出する必要はありません。また、本籍地の役場または住所地の役場のどちらでも受理されます。(ただし、本籍地と住所地が異なる場合で、住所地へ届け出た場合は、本籍地における戸籍の記載変更までに多少の時間がかかるようです。)

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条項②(親権・養育費・面会交流)

離婚協議書において「親権者」を定めることとなります。そもそも親権とは①身上監護権及び同義務と②財産管理権から成り立っており、「身上監護権及び同義務」とは→未成年の子供に、独立した社会人としての社会性を身に付けさせるため身体的に監督・保護し、また精神的発達を図るために配慮すること をいいます。また「財産管理権」とは→未成年の子供が財産を保有する際に、その財産を管理し、その財産上の法律行為について子供を代理し又は同意を与えたりする権利 をいいます。

未成年者が乳幼児の場合で、妻側に落ち度・過失などがない限りにおいては、親権者は妻側がなるケースが多いといえるでしょう。また、理論上は、財産管理権を夫側が、身上監護権を妻側が持つような分離方法も認められていますが、実情として、親権の分離を離婚協議書にうたうケースは少ないといえます。

養育費について離婚協議書で定め、明確化しておくことは最重要といえます。

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条項③(財産分与)

離婚協議書作成において、子供の養育費とともに最重要視されるのが、この「財産分与」です。財産分与とは、夫婦が婚姻期間中に協力して作り上げた財産を離婚時に分与することをいいますが、夫婦財産の清算としての性質(清算的財産分与)と離婚後の扶養的性質(扶養的財産分与)、さらに慰謝料としての性質(慰謝料的財産分与)があるといわれています。

財産分与(清算的財産分与について)の対象となる財産とは、どのように判断されるのでしょう。夫婦が婚姻期間中に協力して作り上げた財産が対象となりますので、結婚前から有していた財産や、婚姻期間中に相続により単独で取得した財産は対象となりません。

具体的には、現金、預貯金、不動産、車、有価証券などの金融資産も対象となります。給料の一部を投資し儲けたお金も対象になるといわれています。退職金についても、支給済みは当然として、将来支給されるものまで、近時の裁判例では認められる傾向にあります。さらに、負債・マイナス財産(特にマイホームの住宅ローン)についても、分与の対象になるといわれています。

財産分与の取り決め事項は、必ず、離婚協議書に明確に記載いたしましょう。また、財産分与請求権の時効期間は原則、離婚成立より2年ですので注意いたしましょう。

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条項④(慰謝料・解決金)

離婚協議書の作成において、離婚慰謝料(または「解決金」などの名目で)により、離婚によって被った精神的苦痛を賠償することがあります。ただし、相手方配偶者に「不貞行為」「暴力・虐待行為」などの有責行為が存在していなければ、離婚慰謝料は発生するものではありません。よって、性格の不一致や価値観の違いによる慰謝料は発生しないこととなります。

また、離婚慰謝料の算定については、①有責性(落ち度)②背信性(信義誠実性)③精神的苦痛のレベル④婚姻期間の長さ⑤社会的地位⑥支払い能力⑦子供の年齢⑧離婚後の扶養の必要性 などから算定されるといわれています。特に、有責配偶者の落ち度の度合い・婚姻期間の長さ・有責配偶者の支払い能力が大きく作用するようです。

なお、浮気(不貞行為)に伴う離婚慰謝料については、有責配偶者とその不倫相手の共同不法行為(不真正連帯債務)となるため、両者に対して、またはそれぞれに対して慰謝料請求をできることとなりますが、浮気をした経緯・原因によっては、浮気した不倫相手への慰謝料請求が認められない、または不倫相手への請求額が非常に低い金額になることもあります。

離婚慰謝料の取り決め事項がある場合は、必ず離婚協議書に明示しておきましょう。また、離婚慰謝料の時効期間は、浮気を知ってから3年(又は浮気行為から10年)ですので注意いたしましょう。

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条項⑤(年金分割)

年金分割をする場合は、必ず公正証書による離婚協議書を作成いたしましょう。離婚成立後に年金分割請求を所轄年金事務所にすることとなりますが、離婚協議書を公正証書により作成し、年金分割条項を適切に記載しておけば、妻側1人で年金分割請求をすることが可能です。

サラリーマンと専業主婦の場合は、妻からの年金分割請求は非常に重要視されます。また、共働きの場合で、両者の老齢厚生年金受給額に大きな差額が生じる場合は、その差額の解消をすることができます。なお、自営業の妻の場合は、夫婦共に第1号被保険者であるため、もともと受給される老齢基礎年金に変動がないため、離婚による影響はほとんどありません。

夫婦両名の「基礎年金番号」及び「年金分割割合」を定めて離婚協議書を作成することとなります。

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条項⑥(債権債務不存在確認)

離婚協議書の最後条項として「前各項以外に、お互いの債権債務は存在しないものとし、離婚成立後において相手方に対し何らの請求をしないこととする。」旨を記載していくことが通例です。この確認条項を記載しない場合は、離婚成立後いつ何時、権利請求をされ、または権利請求ができるとすれば、お互いの法律関係が安定せず、また精神的にも不安になるものです。よって、離婚協議書にはこの確認条項を記載することをおすすめいたします。

ただし、あえて確認条項を記載しないことで、離婚及び離婚協議成立後において、追加で相手方に対して権利請求をしていきたいようなケースは、あえて確認条項を記載しないという方法論も存在しています。

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